商品房包销行为相关法律问题研究
湖北安怀信律师事务所 黄仁春律师
[摘要]商品房包销是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念，是一种新型的民事法律行为。正确界定商品房包销的概念、法律性质、法律特征、法律关系、包销人的诉讼地位等问题，对于解决实践中的包销法律纠纷具有重要意义。
[关键词]：商品房包销 法律性质 包销法律关系 包销人诉讼地位
一、商品房包销的市场成因
包销是指一个企业根据一定条件收购另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式[1]。在此基础上，各国和地区在证券发行市场引入了证券包销。台资代理商最早将包销理论运用在房地产市场，是为商品房包销。香港于1997年房地产大萧条时引入商品房包销。近年来，内地企业开始大量采用包销模式。
在传统的代理或中介等销售方式中，代理商、中介商的积极性是有限的。这主要是因为代理商的报酬是从销售额中提取佣金，中介商的报酬是从中介行为中获取中介费。即使在约定时期不能售完代销商品房，只须将其返还开发商即可，代理商、中介商也无需承担责任。开发商要获取最大利益，减小自身风险，就要将商品房尽快售出，收回投资。但在前述隋况下，开发商却承担了很大的风险。限于一次性购买一个商品房项目所需资金巨大，再加上房地产交易登记制度和商品房交易需要办理各类交易税费，使商品房销售无法象其它动产商品那样进行批发购销。于是作为社会专业化分：工的必然结果，符合市场经济运作规律的商品房包销应运而生。
二、商品房包销的概念
商品房包销作为一种新型的房屋销售方式，现行法律法规对其还没有明确的定义，理论界和实践界对其也各有不同的认识。
有学者认为，商品房包销是指房地产开发商与包销人之间就特定商品房的销售进行协商，由包销人以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。[2]
有学者认为，商品房包销是指开发商与包销人之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销人在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种房屋销售方式。[3]
有学者认为，商品房包销是包销人与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销人的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房的行为。[4]
商品房包销是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念，是一种新型的民事法律行为。《最高人民法院法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据前述规定，结合商品房包销的操作实践，可以看出，商品房包销，是指开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。[5]
三、商品房包销的法律特征
1、开发商与包销商之间法律关系具有可转换性。在包销期限内，包销商只能以开发商的名义进行策划、销售商品房，并办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，获取包销基价与销售价之间的差价。此时包销商与开发商之间是一种代理关系。包销期限届满，包销商按合同的约定以包销基价购入剩余的商品房。此时包销商与开发商之间是一种买卖关系。
2、包销行为具有高风险性。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，包销期限届满后，包销商如未能售完全部包销房，则由其直接买入剩下的包销房。此外，包销人无论盈亏(不可抗力除外)，都要向开发商支付约定的包销价款，独立承受房地产市场的行隋变化。因此包销行为具有高风险性。
3、包销人的权限具有独占性和排他性。在包销行为中，与包销商承担的价格风险和市场风险相适应，包销人具有独占性和排他性的权限，包括了宣传定位、销售定价、营销方式以及广告策划制作等，开发商不得自行销售或委托第三方销售包销范围内的商品房。
4、包销行为具有时间性。包销人向开发商履行给付包销价款义务的时间是确定的，逾期将承担合同约定的违约及赔偿责任。此外，包销期满，包销人应买进未售出的房屋。
四、商品房包销的种类
在实践中商品房包销的表现方式，依不同的标准可以划分为不同的种类。
1、以包销商对开发商开发楼宇包销的数量为标准，可分为全部包销和部分包销。全部包销是指开发商开发的商品房全部由包销商包销，开发商不得另行自行销售或委托他人代理销售已开发商品房的行为；部分包销是指包销人只是包销开发商开发商品房中的一部分商品房的行为。
2、以包销房屋状况为标准，可分为现房包销和期房包销。现房包销是包销商包销开发商已经建成并符合商品房出售条件的商品房；期房包销是包销商包销开发商尚未建成但符合商品房预售条件的期房。
3、以包销人包销商品房的价格为标准，可划分为底价包销和接比例包销两种包销方式。底价包销是指开发商将欲包销房屋确定一最低价格，交由包销人包销，包销人以上述底价与开发商结算，包销人以高于底价的价格售出房屋所获差价作为包销利润归己所有；包销人以低于底价的价格售出房屋的差价作为包销亏损自己承担。按比例包销是指开发商对包销房屋先确定一最低价格，然后以此价格为底线确定一提成比例而与包销人签订包销协议，包销人以高于上述底价而售出包销房屋所获差价按双方确定的比例提成。[6]
4、以风险为标准，可分为风险包销和无风险包销。风险包销是指不论销售情况如何，包销人都必须向开发商支付包销价款的方式。无风险包销是指包销人根据开发商的定价组织销售，按销售隋况向开发商支付包销款的方式。
五、商品房包销法律性质
由于现行法律法规对商品房包销行为未加规定，人们对于商品房包销的法律属性有着不同的认识。总的来说，有以下不同的观点：
1、买卖行为说
此说认为，包销行为是一种买卖行为，包销人虽以开发商的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在开发商和包销人之间成立了买卖关系。包销人在从事商品房包销的过程中，具有以下几个特点：首先，包销人对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销人商品房的实际状况及市场行睛自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销人对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销人的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销人之间的包销行为负责，而包销人则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。[7】
另有学者认为，包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为，其特殊性就在于它同一般的买卖行为不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为与协助买卖行为的结合。具体而言，它分为三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销人与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销人与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销人直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销人与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销人从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。[8]
我认为商品房包销行为不是一种买卖行为。所谓买卖是指出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的行为。买卖合同是约定转移标的物所有权的协议。虽然民法理论上有实物买卖和权利买卖之分，但在我国现行法中，权利(财产权)并非作为买卖合同的标的。在买卖行为中，买受人必须将标的物的价款交付给出卖人；而在包销行为中，包销人是以开发商的名义对外销售商品房，包销人在包销期内并没有取得所有权。包销人包销商品房的目的，不是为了取得商品房的所有权，而是为了赚取包销基价与销售价之间的差价。可见，买卖行为说并不能全面概括地对商品房包销行为予以界定。
2、特殊代理行为说
此说认为，商品房包销是一种代理行为。包销人是以开发商的名义对外销售商品房，并由开发商对外承担法律后果。包销人的目的是及时全面完成代理销售工作，从而赚取包销基价与销售价之间的差价。包销期限满后包销人购买未销售房屋，属于其依约应承担的一种违约责任。故商品房包销行为的实质还是开发商与包销商之间的一种特殊代理行为。
我认为商品房包销行为不是代理行为。所谓代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。而在包销行为中，包销人具有独立性并享有广泛的权限，开发商对包销人的经营行为无权干涉。包销人通过包销赚取了包销基价与销售价之间的差价，同时还要独自承担销售风险。可见，代理行为说并不能全面概括地对商品房包销行为予以界定。
3、两合行为说
此说认为，包销行为既非单纯的买卖行为，也非单纯的代理行为。在包销期限内，包销人是以开发商的名义对外销售包销房，包销人是作为开发商的代理人，包销行为是含有代理性质的行为；包销期限届满后，如未能售完全部包销房，包销商应按包销价买入剩余的包销房，包销行为是含有买卖性质的行为。故包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。
我认为商品房包销行为不是两合行为。综合前面的分析，我们知道无论是包销人在包销期限内以开发商的名义销售商品房，还是包销期满包销人购入商品房，都不完全符合代理和买卖的法律特征。故将商品房包销的性质定位为两合行为也不尽准确。
以上学说各有其合理之处，也有不够严谨之处。那么，应如何界定包销的法律性质呢?综合分析，我认为包销行为是随着房地产市场的发展而产生的一个新的概念，是一种新型的民事法律行为。包销行为既不是代理行为，也不是买卖行为。包销行为具有自身独特的内涵及法律特征，任何一种传统的民事法律行为都不能概括其庞大复杂的内容。我们不应再从原有的民事法律行为中探寻包销行为的性质，唯有创立一个新型的民事法律行为，才能解决包销行为的性质归属问题。包销就是包销，是一种与代理、买卖行为并列的民事法律行为，是一种新型的民事法律行为。
六、商品房包销法律关系
在商品房包销中，存在内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的关系，外部关系即包销人和开发商与买受人之间的关系。
1、开发商与买受人之间的买卖关系
在商品房买卖过程中，开发商拥有商品房的所有权，且具有商品房出售主体资格，包销人只能以开发商的名义对外销售。故开发商与买受人才是商品房买卖合同的当事人，开发商与买受人之间构成一种买卖关系。
2、开发商与包销人之间的包销关系
这种包销关系分为两个层次：在包销期限内，包销人以开发商的名义向购房者出售商品房，包销人与开发商对外是一种代理关系；包销期满，包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间构成一种买卖关系。
3、包销人与买受人之间的关系
如前所述，包销人与购房者之间并不发生直接的买卖关系，但包销人仍然是买卖合同实际的和重要的参与人。
七、包销人的主体资格对合同效力的影响
关于包销人主体资格，我国法律和行政法规尚无规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此也未做规定。对实践中出现的个人作为包销人签订的包销合同的效力问题，人们有不同的认识。我认为，根据合同法有关合同效力的规定，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，无论包销人是否具有房地产经营资格，均应认定包销合同有效。最高人民法院在1994年上海参益发房地产发展有限公司与黄国栋商品房包销合同纠纷一案中，采纳了前述观点。
另一方面，我认为国家有关部门应及时对包销行为(包销人的主体资格)作出相应规范，防止和遏制包销行为的无序发展，从而规范房地产市场秩序，保障房地产市场的健康发展，维护包销法律关系中各方当事人的利益。
八、包销人虚假销售广告行为的责任承担
《商品房销售管理办法》规定买受人可以要求将开发商在售楼广告或宣传资料中的承诺写入合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但是出卖人就商品房开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。
在包销实践中，开发商负责提供商品房的基本资料，包销人负责广告的策划及宣传并承担相关费用。买受人因相信包销人的虚假广告而签订合同从而引起索赔纠纷，应由谁来承担责任呢?可行的做法是，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告内容的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。
九、开发商自行销售包销人的包销商品房的责任承担
开发商与包销人之间形成包销关系后，开发商继续参与销售的情况主要有三种类型：一是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势，帮助包销商扩大销售量而自销。二是急需型自销，即应买受人的要求，或因某种特殊的紧急需要开发商自销。三是嫉妒型自销，即开发商觉得包销商售房太容易，得利太快而擅自自销。[9]
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外"的规定，经包销人同意，且不妨碍包销人的销售权，不损害包销人的经济利益时，开发商的这种销售是可以的。双方可以在包销合同中或者其他合同中对此进行约定。反之，若开发销与包销人之间对此没有约定或约定不明，开发商擅自销售包销人的包销房屋，获取利益的，开发商的行为构成违约，应赔偿包销人因此造成的损失。前述损失包括实际损失和可得利益损失。最高人民法院在广州东城联合发展公司与广州汇美房地产发展有限公司房地产包销合同纠纷一案中就体现了前述精神。
实践中，根据开发商白行销售包销人包销房屋的价格，分别情况予以处理：l、以高于包销人销售价格出售的，开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人。2、以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售的，若该销售价格高于包销人的平均价，应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人；若该销售价格低于包销人的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。3、经包销基价或低于包销基价的价格出售的，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。
十、商品房包销中的税金问题
在商品房包销中，涉及税金有两个问题：
一是开发商与包销人对外销售中的税金问题。买受人购买包销人销售的商品房后，开发商应依法缴纳营业税，买受人应依法缴纳契税。
二是开发商与包销人之间的税金承担问题。包销期限内，若包销人将全部包销商品房均销售完毕，则该商品房的所有权和使用权并没有转移给包销人，此时不发生税金缴纳问题。包销期限届满后，若包销人未将全部包销房均销售完毕，则应按约定承购所剩商品房，此时，包销人与开发商之间形成买卖关系，买卖双方应依法各自纳税。
十一、包销人诉讼地位的确定
在包含包销合同的商品房买卖合同纠纷中，确定开发商与包销人的诉讼地位是一个必须首先解决的问题。
(一)当买受人提起诉讼请求时，包销人的诉讼地位。
一般情况下，买受人因合同权利受到损害而提起诉讼时，开发商作为合同当事人，理所当然应作为被告。包销人作为实际参与人，与案件的处理结果有直接的利害关系，故可将包销人作为共同被告。
若买受人在提起诉讼时仅起诉了开发商，而未起诉包销人，此时包销人是否应参加到这一诉讼中来呢?根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位”的规定，包销人作为买卖合同实际的和重要的参与人，“应当”作为无独立请求权的第三人参加到买受人与开发商之间的诉讼中来。
那么，在商品房包销合同纠纷中，包销人作为共同被告或作为无独立请求权的第三人参加诉讼，最终所应承担的是连带责任，还是补充责任呢?考虑到实践中包销人是与开发商一起共同完成买卖行为，并共同分享利润，当买受人的合同权利受到侵害，开发商与包销人之间的违约责任并无先后、大小之分，他们应承担连带责任。最高人民法院在1993年金马长城房产建设有限公司、其汇国际投资(香港)有限公司、保得科技有限公司商品房包销合同纠纷一案中，即采前述观点。
(二)买卖合同有明确约定隋况下，包销人的诉讼地位
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“……出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位”。故出卖人、包销人和买受人在买卖合同中对各自的权利义务有明确约定的，应按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
1、开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商方面违约，所产生的一切责任由开发商承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼，此时不需通知包销人作为第三人参加诉讼。
2、开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商方面违约，所产生的一切责任由包销人承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为为共同被告提起诉讼。这是因为从法律关系上讲，是开发商才是商品房的所有人和出卖人，包销人只是共同行为人，虽然当事人可以在买卖合同中约定责任的承担者，但只有经人民法院实体审理后，才能最终确定责任承担者。在前述隋况下，若仅将包销人作为被告提起诉讼不利于维护买受人的合法权益。
3、开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商方面违约，所产生的一切责任由开发商和包销人共同承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为为共同被告提起诉讼。若买受人仅将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告。
(三)开发商提起诉讼请求时，包销人的诉讼地位。
实践中，常有买受人延期或不按约定支付购房款的情况，开发商因此而起诉买受人时，包销人处于何种诉讼地位呢?若包销人己向开发商支付全额包销款，那么买受人支付的购房款应由包销人全额取得；若包销人尚未向开发商支付全额包销款，那么买受人支付的购房款中的一部分应作为溢价利益由包销人取得。通过分析可以发现，在商品房包销纠纷中，买受人延期或不按约定支付购房款的行为必将损害到包销人的合法权益。故包销人可作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求参加诉讼，维护自己的权益。
在前述情况下，包销人也可选择与开发商一起作为共同原告提起诉讼，或选择不参加到开发商与买受人的诉讼中，待开发商从买受人处取得购房款后，再依据包销合同向开发商主张权利。
[注释]
[1]《辞海》：1997年版。
[2]王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，《上海审判实践》1998年第2期。
[3]李景华：《房屋包销行为探析》，《上海审判实践》1997年第6期。
[4]陈福民：《商品房包销行为初探》，《法学》1999年第11期。
[5]最高人民法院民事审判第一庭编著：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，2003年版。
[6]微风：《房地产开发经营中商品房包销法律问题》
[7]王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，《上海审判实践》1998年第2期。
[8]陈福民：《商品房包销行为初探》，《法学》1999年第11期。
[9]王建领：《商品房风险性包销的运行特征及应注意的问题》，《中国房地产》2002年第9期。